Coup de froid conventionnel

CE 9-11-2015 n° 370054 et n°371132

Le Conseil d’Etat vient de refuser à un organisme de retraite allemand et à un fonds de pensions espagnol le bénéfice des dispositions conventionnelles au motif que ces deux organismes étaient exonérés d’impôt dans leurs pays respectifs.

Sans impôt ces personnes ne sont pas des résidents au sens conventionnel et ne peuvent donc pas bénéficier du taux réduit de retenue à la source sur les dividendes qui leur ont été distribués par une société française.

Selon la Haute assemblée, en effet, il résulte des termes de ces deux conventions, qui définissent son champ d’application conformément à son objet principal qui est d’éviter les doubles impositions, qu’une personne exonérée d’impôt dans un Etat contractant à raison de son statut ou de son activité ne peut être regardée comme assujettie à cet impôt au sens de cette convention, ni, par voie de conséquence, comme résident de cet Etat.

A suivre le Conseil d’Etat, il devrait en être de même, en toute logique, pour les situations inverses. Celles ou la personne exonérée d’impôt est établie en France…

L’exemple visé est, par exemple, l’OPCI français exonéré (donc pas éligible à la convention), la retenue à la source lors de la distribution des dividendes vers une Soparfi Luxembourgeoise ne pourra plus bénéficier de la RS réduite de 5%

A notre avis, la vraie question posée par ces 2 arrêts consiste à déterminer leur portée exacte.

Deux lectures peuvent en être faites dont l’une serait source d’une grande instabilité juridique et fiscale notamment pour l’industrie française des fonds, OPCI et autres OPCVM.

1- Cas des pays dont la convention fait référence à l’assujettissement à l’impôt : la société ne paye pas d’impôt, en conséquence, elle ne peut être considérée comme résidente au plan conventionnel pour tous les pays liés par une convention qui stipule une telle condition (Allemagne, Espagne, conventions type OCDE par exemple).

Ces deux décisions concernent indiscutablement deux pays liés avec la France par des conventions qui visaient expressément la notion d’assujettissement :

L’Allemagne : l’article 2 4. a) de la convention dispose « Au sens de la présente Convention, on entend par  » résident d’un Etat contractant  » toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l’impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère analogue ».
L’Espagne : Au sens de la présente Convention, l’expression  » résident d’un État contractant  » désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet État, est assujettie à l’impôt en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue.
Par contre, certaines conventions, souvent anciennes, qui prévoient la résidence en fonction d’autres critères que le paiement de l’impôt ne seraient pas concernées par une telle analyse (cas du Luxembourg).

Par exemple, dans son arrêt du 27 juillet 2012 n° 337656 et 337810, 9e et 10e s.-s., min. c/ R., le Conseil d’Etat s’est prononcé sur l’incidence du régime de la «remittance basis» sur la qualité de résident fiscal au sens de la convention franco-britannique. Dans cette affaire, une personne physique qui, résidait au Royaume-Uni, n’avait pas acquitté d’impôt sur le revenu dans cet Etat au titre de ses revenus de source étrangère (mécanisme de la «remittance basis»), en l’espèce des dividendes versés par des sociétés françaises, était inquiétée par l’administration. Le Conseil d’Etat a adopté une interprétation libérale, jugeant que l’intéressé avait bien la qualité de « résident » du Royaume-Uni alors même qu’il n’avait pas été effectivement imposé au Royaume-Uni sur des revenus étrangers au titre des années concernées.

2- Autre possibilité, le Conseil d’Etat entend donner une portée générale à son interprétation et l’absence d’impôt priverait toute personne exonérée d’accès à toutes les conventions bilatérales quelques soient leurs spécificités en terme de champs d’application.

Dans ce sens, la formulation retenue s’avère assez générale même s’il convient de relever que les stipulations de l’article 4 de la convention fiscale franco-espagnole sont visées : « elles doivent être interprétées conformément au sens ordinaire à attribuer à leurs termes, dans leur contexte et à la lumière de leur objet et de leur but ; il résulte des termes mêmes de ces stipulations, qui définissent le champ d’application de la convention, conformément à son objet principal qui est d’éviter les doubles impositions, que les personnes qui ne sont pas soumises à l’impôt en cause par la loi de l’Etat concerné à raison de leur statut ou de leur activité ne peuvent être regardées comme assujetties au sens de ces stipulations.

Dans l’autre arrêt, les termes sont strictement identiques sous le visa de la disposition conventionnelle franco-allemande.

Par ce considérant, s’il s’avérait de principe, le Conseil d’Etat s’exonérerait des stipulations mêmes des conventions, en privilégiant l’esprit qu’il entend retenir des conventions bilatérales et non la lettre de chacune d’elles, y compris celles dont le contenu est spécifique et contraire.

Ce faisant le Conseil d’Etat retiendrait les principes d’interprétation de la convention de Vienne et prolongerait ainsi l’approche adoptée initialement dans sa décision en date du 6 mai 2015 (n°378534). En effet, la Convention de Vienne sur le droit des traités dispose dans son article 31 qu’un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.

Cela constituerait un revirement, dont on comprend les visées budgétaires, mais qui génèrerait une grande insécurité fiscale pour de nombreux contribuables et à terme un danger pour la place financière parisienne déjà mise à mal par ses voisines ces dernières années.

Nous visons en particulier, les OPCI français exonérés qui remontaient leurs dividendes vers des investisseurs luxembourgeois regroupés dans des SOPARFI sous le régime de la retenue à la source conventionnelle de 5%.

Au delà, certains n’hésiteront pas à contester une telle position devant les instances européennes au regard de la liberté d’établissement et de circulation des capitaux.

Mais ce débat pourrait être définitivement réglé par le projet de l’OCDE repris par le G20 il y a quelques jours qui vise à mettre rapidement en place une seule et unique convention fiscale multilatérale qui serait identique pour tous et partout dont on ne doute pas qu’il reprendra expressément la notion d’assujettissement à l’impôt.

 

Par Philippe LAURENS