La prépondérance immobilière sous l’angle de la transmission patrimoniale internationale

Variations sur la notion de prépondérance immobilière en matière patrimoniale

Une société qui détient principalement à son actif un immeuble français est considérée par les articles 750 ter (droits de succession) et 990 D du CGI (taxe de 3%) comme une société dite à prépondérance immobilière.

Plus clairement, l’article 750 ter du CGI prévoit une application des droits de succession français (sous déduction des droits payés éventuellement à l’étranger) si l’une au moins des situations suivantes est rencontrée :

• le donateur ou le défunt est résident fiscal français (biens mondiaux quelque soit l’implantation des héritiers) ;
• l’hériter est résident fiscal français pendant 6 ans au moins au cours des 10 dernières années (bien mondiaux quelque soit l’implantation fiscale du de cujus) ;
• les biens meubles ou immeubles sont situés en France et ce quelque soit la résidence fiscale du donateur ou du défunt ou celle encore de ses héritiers.

Une autre disposition de l’article 750 ter du CGI mérite d’être remarquée : il s’agit de la présomption de détention directe lorsque la société appartient à des personnes morales ou des organismes dont le donateur ou le défunt, seul ou conjointement avec son conjoint, leurs ascendants ou descendants ou leurs frères et soeurs, détient plus de la moitié des actions, parts ou droits, directement ou par l’intermédiaire d’une chaîne de participations, au sens de l’article 990 D, quel que soit le nombre de personnes morales ou d’organismes interposés. Dans cette hypothèse, la valeur des immeubles ou droits immobiliers possédés indirectement est déterminée par la proportion de la valeur de ces biens ou des actions, parts ou droits représentatifs de tels biens dans l’actif total des organismes ou personnes morales dont le donateur ou le défunt détient directement les actions, parts ou droits.

Ainsi, la notion de prépondérance de l’article 750 ter du CGI est impropre ou à géométrie variable selon les situations :

• Si le défunt ou donateur domicilié hors de France détient (au sens familial avec épouse, ascendants, descendants frères, sœurs, etc) plus de 50% des droits d’une chaine de participation étrangère (article 990 D CGI), la valeur des immeubles français est taxée à proportion de leurs valeurs dans l’actif total de la structure même si cette dernière est inférieure à 50% (pas de notion de prépondérance) ;
• Si le défunt ou donateur domicilié hors de France détient (au sens familial élargi) moins de 50% des droits d’une chaine de participation étrangère (article 990 D CGI), seule la valeur des immeubles français sera taxée en France à la condition que ces immeubles représentent plus de 50% de la valeur des actifs appartenant à la structure ;
• Si le défunt ou donateur domicilié hors de France détient des droits dans une personne morale française quelque soit sa détention au capital et quelques soient les actifs de la structure (indépendant du pourcentage que les immeubles représentent dans l’actif de la personne morale qui les détient).

L’article 750 ter du CGI est donc une arme fiscale à large spectre et il existe peu de manière d’en éviter le mécanisme. Plusieurs pistes peuvent être évoquées dont la « déprépondérisation » ou la mise en œuvre d’une convention fiscale bilatérale.

I- De la déprépondérisation

a. L’intégration d’immeubles étrangers

La déprépondérisation ne peut avoir d’intérêt que pour autant que deux aspects préalables soient analysés :

• le défunt ou donateur (au sens familial) ne doit pas détenir plus de 50% des droits dans la chaine de participation de la structure étrangère sinon la notion de prépondérance importe peu et la valeur des immeubles français sera dans tous les cas taxée en France;
• s’il détient plus de 50% des droits, la notion de prépondérance pourra retrouver un intérêt si le défunt ou donateur est résident fiscal dans un pays ayant conclu une convention fiscale en matière de succession/donation avec la France. Dans ce cas, les dispositions conventionnelles primeront sur la disposition interne.

La notion de prépondérance immobilière telle que définie par l’article 750 ter du CGI vise les actions et parts de sociétés ou personnes morales dont le siège est situé hors de France et dont l’actif (immobilisé et circulant) est principalement constitué d’immeubles ou de droits immobiliers situés sur le territoire français, et ce à proportion de la valeur de ces biens par rapport à l’actif total de la société. Elle ne s’applique que pour les personnes qui détiennent moins de 50% des droits dans la personne morale (directement ou indirectement).

L’une des premières tentations pourrait consister à intégrer dans la personne morale étrangère des immeubles étrangers dont la valeur serait supérieure à celle des actifs immobiliers français. Ainsi, au visa de l’article 750 ter du CGI, la société aurait un actif qui ne serait pas constitué principalement d’immeubles français et de ce fait ne serait pas considérée comme étant à prépondérance immobilière.

Cependant l’administration française considère que l’analyse du caractère prépondérant ou non doit se faire qu’en ne retenant que les seuls actifs français de ladite structure (BOI-ENR-DMTG-10-10-30 n°140). Ainsi, une société étrangère qui détiendrait un immeuble étranger nettement supérieur à l’immeuble français serait tout de même considérée comme à prépondérance immobilière en France.

De manière surprenante, car contraire à l’article 750 ter du CGI, la jurisprudence a validé une telle lecture extensive dans un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 17 mars 2006, n° 04-10556 Regazzicci, RJF 2006 n°1120. L’actif à considérer est l’actif situé en France seulement et non pas l’actif total de la structure : « Considérant que pour déterminer si une personne morale étrangère est à prépondérance immobilière, il convient de comparer à la valeur totale de l’actif social en France la valeur des immeubles appartenant à la société et situés en France ».

b. L’intégration d’éléments meubles

Par un raisonnement équivalent, si l’on considère cette jurisprudence comme l’état du droit positif actuel, les éléments mobiliers (avoirs financiers, fonds, créances, objets d’art) susceptibles de faire perdre la prépondérance immobilière à la structure étrangère devront également se situer en France.

Une structure étrangère qui détiendrait à la fois un immeuble situé en France et divers placements financiers déposés dans une banque Luxembourgeoise dont la valeur serait supérieure à l’immeuble serait considérée comme à prépondérance immobilière en France.

De même, une société civile particulière Monégasque qui détiendrait à la fois un immeuble en France et une plus importante collection d’art à Monaco serait susceptible d’être considérée comme à prépondérance en France si son associé n’est pas résident fiscal Monégasque et ne bénéficie pas de la convention succession du 1er avril 1950.

La seule solution, à ce jour, consiste à faire détenir par la structure les éléments mobiliers sur le sol français.

La voie de la déprépondérisation sera donc difficile à mettre en œuvre sauf à accepter l’idée d’un contentieux long visant à renverser la seule jurisprudence de la Cour d’Appel de Paris de 2006.

II- De l’application d’une convention fiscale bilatérale

a. La suprématie de la convention fiscale sur l’article 750 ter de CGI

L’existence d’une convention fiscale spécifique en matière de succession et/ou de donation sera un élément primordial puisque cette convention primera sur les diverses dispositions internes françaises et sur l’article 750 ter du CGI et la présomption qu’il édicte dans l’hypothèse où le « groupe familial élargi» détient plus de 50% des droits sur la chaine de participation étrangère.

Les cas jurisprudentiels sont nombreux et classiques.

b. Des cas d’application réduits

Si une telle situation est nettement préférable à l’application pure et dure du droit interne français, il convient toutefois de remarquer que la France n’a signé que très peu de telles conventions :

En matière de donations et successions : Allemagne, Autriche, Canada, USA, Guinée, Italie, Nouvelle Calédonie, Portugal, Saint Pierre & Miquelon, et Suède.

En matière de successions seulement: Algérie, Arabie Saoudite, Belgique, Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Congo, Côte d’Ivoire, Emirats Arabes Unis, Espagne, Finlande, Gabon, Koweït, Liban, Mali, Maroc, Mauritanie, Mayotte, Monaco, Niger, Oman, Qatar, Royaume uni, Sénégal, Togo et Tunisie.

Il convient de souligner qu’aucune convention ne permet actuellement l’application de l’article 750 ter-2°, al. 2 du CGI (la présomption), dans la mesure où aucune n’envisage expressément la détention indirecte d’un bien immobilier (à l’exception de la convention fiscale signée entre la France et les Etats-Unis).

La situation du résident fiscal conventionné est donc bien plus favorable rien qu’à cet égard.

Par contre au delà de la présomption, beaucoup de ces conventions sont muettes sur la notion de prépondérance immobilière ou renvoient en matière de biens immobiliers à la définition qu’en retient la législation du pays de situation du bien immobilier. Parfois la convention est explicite, ainsi l’article 5 de la Convention franco-italienne du 20 décembre 1990 sur les successions, prévoit, par exemple, en son paragraphe 3 que « l’expression « biens immobiliers » comprend aussi, à l’égard de la France, les actions ou parts d’une personne morale dont l’actif est principalement constitué d’immeubles situés en France ou de droits y afférents. Pour l’application de cette disposition, ne sont pas pris en considération les biens immobiliers affectés par cette personne morale à sa propre exploitation industrielle, commerciale, agricole ou à l’exercice d’une profession non commerciale ».

En pratique, la convention liant la France à Monaco (article 6) et au Liban sont particulièrement favorables et les titres d’une société même à prépondérance immobilière sont considérés comme mobiliers. Ainsi pour une fois le droit fiscal est en ligne avec les règles juridiques du Droit International Privé.

c. Le piège de la Suisse (depuis le 1er janvier 2015), du Luxembourg et de l’Allemagne

Il convient de rappeler que la France a dénoncé la convention succession avec la Suisse si bien que les résidents fiscaux Suisses se retrouve dans une situation délicate s’ils détiennent de l’immobilier français même par l’intermédiaire d’une ou plusieurs structures étrangères.

En effet, l’ensemble des dispositions de l’article 750 ter du CGI leur sera applicable et notamment la présomption du deuxième alinéa du 2°.

Pour rappel, la notion de prépondérance (50%) ne sera même pas un rempart utile puisque la totalité des immeubles français sera taxée en France et ce quelque soit le pourcentage de ces derniers dans l’actif de la structure les détenant.

La situation est exactement la même pour les résidents fiscaux luxembourgeois…

De même, la convention succession conclue entre l’Allemagne et la France dispose que lorsqu’un héritier est domicilié en France au moment du décés ou de la donation, la France dispose du droit d’imposer tous les biens reçus de cette personne. A notre connaissance, une telle disposition est unique puisqu’en général les conventions traitant des droits des successions ou de donations répartissent les droits d’imposer en fonction de l’Etat de résidence du défunt (ou du donateur) et du lieu de situation des biens faisant partie de la succession (ou de la donation) sans prendre en compte la situation des héritiers (ou donataires).

III- De la cotation en bourse

Les SIIC et toutes les sociétés cotées ne sont pas concernées par les dispositions de l’article 750 ter du CGI.

Cette restriction sera-t-elle en mesure de relancer certaines bourses comme celle du Luxembourg ?

IV- L’affectation de l’immeuble à « sa propre exploitation »

L’administration fiscale a précisé que cette notion d’affectation doit s’apprécier strictement.
Même si cette précision peut paraître superfétatoire en matière fiscale, elle a le mérite d’alerter le contribuable sur toute velléité que son imagination pourrait fomenter.

Les entreprises doivent être liées au sens de l’article 39 alinéa 12 du CGI ou de l’article L233-3 du Code de commerce.

L’affectation dont il s’agit doit présenter un caractère permanent et concerner une activité professionnelle (commerciale, libérale, industrielle, agricole) non patrimoniale ou immobilière.

Les affectations suivantes sont exclues par principe administratif ou jurisprudentiel :

• immeubles à loyers indexés sur le chiffre d’affaires de l’exploitant ;
• les titres de SPI ;
• les immeubles en stock dans les activités « construction-vente » et chez les marchands de biens ;
• les immeubles correspondant à des « placements en capitaux » ;
• les activités commerciales par la forme (SNC, etc..) seules étant prises en compte les activités commerciales par nature.

Toutefois, les immeubles dans lesquels l’activité fait l’objet d’une location-gérance sont éligibles sous réserve que l’activité louée soit elle-même conforme.

De même, les crédits baux immobiliers ne sont pas constitutifs d’un droit immobilier (CAA Douai 8 février 2011 n°09-725).

En conclusion, cinq situations sont à distinguer pour les droits de succession en présence d’une société détenant un bien immobilier français et nous proposons de les classer selon l’ordre suivant :

• Le contribuable est résident fiscal en France : la totalité des ses biens mondiaux (mobiliers et immobiliers) sont taxables en France.
• Le contribuable est résident fiscal d’un pays non conventionné : la présomption très défavorable de l’article 750 ter du CGI va jouer s’il détient avec sa famille plus de 50% des droits d’une telle entité et l’immeuble sera taxé en France qu’il y ait prépondérance immobilière ou pas. Attention, c’est notamment le cas du Luxembourg et depuis peu de la Suisse. S’il détient moins de 50% de ces droits, la notion de prépondérance immobilière va jouer mais seuls les actifs de la société détenus en France doivent être inclus dans ce calcul pour la prépondérance.
• Le contribuable est résident fiscal d’un pays conventionné défavorable : A notre connaissance, seuls les USA sont concernés par la présomption du 750 ter du CGI car la convention prévoit le cas de la détention indirecte : la présomption très défavorable de l’article 750 ter du CGI va jouer s’il détient avec sa famille plus de 50% des droits d’une telle entité et l’immeuble sera taxé en France qu’il y ait prépondérance immobilière ou pas. Au delà de la problématique de la présomption, la convention avec l’Allemagne attribue le droit de taxation à la France si l’héritier ou donataire est résident français.
• Le contribuable est résident fiscal d’un pays conventionné classique : il s’agit de toutes les autres conventions « succession » conclues avec la France. La présomption de l’article 750 ter du CGI est écartée au titre de la prééminence de la convention. Quelque soit le niveau de détention dans les droits de la structure, elle ne jouera pas. En principe, la convention va préciser que la règle applicable dépend de la législation interne du pays dans lequel est situé le bien immobilier. En pratique, la règle de la prépondérance va trouver à s’appliquer.
• Le contribuable est résident fiscal d’un pays conventionné favorable : il s’agit principalement de Monaco. Non seulement la présomption du 750 ter du CGI sera écartée mais au surplus les droits d’une telle structure sont considérés comme des biens mobiliers (article 6) et la règle de la prépondérance immobilière n’a pas à être appliquée quelque soit la valeur de l’immeuble français par rapport à l’actif total de la société et quelque soit sa nationalité.